La retribución del consejero delegado y de los demás consejeros con funciones ejecutivas es la que concentra más litigiosidad en materia de remuneraciones, porque suele ser la más elevada, la más compleja y la que más fácilmente puede considerarse un traspaso de valor de la sociedad a quien la gestiona. La ley responde con un procedimiento específico y garantista que conviene seguir al pie de la letra.
Respuesta directa: cuando un consejero tiene funciones ejecutivas, debe firmar un contrato con la sociedad que sea aprobado por el consejo con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros, estando el interesado ausente de la deliberación y la votación. El contrato debe detallar todos los conceptos retributivos, incluidas indemnizaciones e importes por no competencia o permanencia; el consejero no puede percibir nada que no esté previsto en él.
El contrato del consejero ejecutivo
La Ley de Sociedades de Capital exige que, cuando se atribuyan funciones ejecutivas a un miembro del consejo (por delegación, por contrato o por otro título), se celebre un contrato entre este y la sociedad. Tal contrato debe ser aprobado previamente por el consejo, con la mayoría cualificada indicada, y se incorpora como anexo al acta de la reunión. Este requisito se aplica con independencia del tamaño de la sociedad, y su omisión determina la ineficacia de las retribuciones pactadas al margen.
El procedimiento sirve a un fin claro: evitar que quien gestiona fije su propia retribución sin control del resto del órgano. Por eso el consejero afectado debe abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación, algo que enlaza con el régimen de conflicto de interés del administrador.
Contenido mínimo del contrato
- Retribución fija por el desempeño de funciones ejecutivas.
- Retribución variable y criterios de cálculo: objetivos, periodos de medición, topes.
- Retribución en especie y beneficios sociales.
- Sistemas de ahorro y previsión a largo plazo.
- Indemnización por cese anticipado, en su caso, y condiciones para su devengo.
- Pactos de no competencia postcontractual y su compensación.
- Pactos de permanencia o exclusividad.
- Cláusulas de devolución (clawback) y de reducción (malus).
Cualquier cantidad no prevista en el contrato aprobado no puede ser percibida por el consejero. Esta regla es estricta y se aplica incluso a pagos hechos de buena fe; por eso los acuerdos informales («te pagamos una bonificación por el cierre del año») son tan peligrosos.
Relación con la política de remuneraciones y con los estatutos
El contrato debe ajustarse al sistema que fijan los estatutos y al importe máximo aprobado por la junta. En las sociedades cotizadas, la política de remuneraciones aprobada por la junta es vinculante y define, entre otros aspectos, el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de consejeros y el sistema de retribución de los ejecutivos; se trata en el artículo sobre política de remuneraciones en sociedades cotizadas. En las no cotizadas, aunque la obligación formal es menor, la tendencia judicial es examinar si el paquete retributivo es coherente con la situación y la dimensión de la compañía.
| Elemento | Quién lo aprueba | Mayoría |
|---|---|---|
| Previsión de retribución del cargo | Estatutos (junta) | Reforma estatutaria |
| Importe máximo anual del conjunto de administradores | Junta general | Ordinaria |
| Contrato del consejero ejecutivo | Consejo de administración | Dos tercios de sus miembros, con abstención del interesado |
Retribución del alto directivo no consejero
Los directivos que no forman parte del órgano de administración se rigen por su contrato de alta dirección o por su contrato laboral, con mucha mayor libertad de pacto, si bien deben respetar los límites generales de razonabilidad y, en su caso, las políticas internas. Es una diferencia importante de régimen que desarrollamos en los artículos sobre el contrato de alta dirección y sobre qué es un alto directivo.
Riesgos habituales
- Contrato aprobado sin la mayoría exigida: el contrato es ineficaz y los pagos son recuperables.
- Cobros paralelos: pagos a través de otra sociedad del grupo o de una sociedad del administrador sin contrato formal ni justificación.
- Indemnizaciones excesivas: blindajes que los tribunales pueden moderar y que Hacienda puede considerar no deducibles en lo que exceda de lo razonable.
- Desproporción: remuneraciones elevadas en empresas con pérdidas continuadas o con deudas pendientes con acreedores públicos, que pueden dar lugar a la derivación de responsabilidad o a la calificación del concurso como culpable.
- Ausencia de evidencia de mercado: sin comparables objetivos, la defensa se reduce a la opinión del propio órgano.
Caso práctico: la bonificación sin contrato
El consejo de una sociedad acuerda gratificar a su consejero delegado con 400.000 euros por el éxito de una venta, aunque su contrato solo preveía retribución fija. El acuerdo se adopta con su presencia y su voto. Un socio impugna y el tribunal declara la ineficacia del pago, ordena la devolución y los consejeros que votaron a favor afrontan una acción de responsabilidad. La Agencia Tributaria, además, discute la deducción. Un contrato modificado con aprobación cualificada, abstención del interesado y un informe de mercado habrían protegido a todos.
El papel del informe pericial
El informe de un experto independiente es la pieza que cierra el círculo: acredita que el paquete retributivo del ejecutivo es razonable y proporcionado, que los conceptos variables están bien diseñados y que la indemnización por cese no es excesiva. En ValiTax realizamos esas valoraciones: comparativas de mercado de retribuciones directivas, valoración de planes de incentivos a largo plazo y de compromisos por jubilación, y análisis de la razonabilidad de blindajes e indemnizaciones. Ese informe forma parte del expediente que aprueba el consejo y protege tanto a los consejeros que votan como al propio ejecutivo. Es el contenido de nuestro servicio de respaldo a decisiones directivas.
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Preguntas frecuentes
No. Debe ausentarse de la deliberación y abstenerse en la votación del acuerdo que aprueba su contrato.
No puede percibirlo: la ley prohíbe pagar cantidades no previstas en el contrato aprobado por el consejo, y podrían reclamarse su devolución y la responsabilidad de quienes lo autorizaron.
Sí. Un informe independiente que compare con el mercado acredita la razonabilidad y refuerza la defensa ante socios, Hacienda y tribunales.
Este artículo tiene carácter divulgativo y no sustituye el asesoramiento profesional sobre un caso concreto.