Operaciones vinculadas de los administradores: autorización, transparencia y riesgos

Contratar con un administrador, con su familia o con una sociedad que controla es una realidad frecuente en empresas familiares y grupos. No es ilícito, pero es una de las áreas donde más litigios se producen, porque quien decide está a ambos lados de la mesa. Las operaciones vinculadas de los administradores están sometidas a un doble examen: el societario, que protege a la sociedad y a los socios minoritarios, y el fiscal, que protege a la Hacienda pública. Una operación bien documentada supera ambos; una mal documentada puede generar nulidad, responsabilidad y regularización tributaria a la vez.

Este artículo ordena el marco aplicable con la Ley de Sociedades de Capital y la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y propone una metodología práctica para decidir con seguridad.

Qué se entiende por operación vinculada

En sentido amplio, es toda transacción entre la sociedad y personas o entidades con las que el administrador tiene una relación que puede condicionar la neutralidad de la decisión. El artículo 231 LSC define las personas vinculadas al administrador: su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, sus ascendientes, descendientes y hermanos, así como los cónyuges de estos; las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones de control del artículo 42 del Código de Comercio; y, para los administradores personas jurídicas, los socios que se hallen en esa situación de control, los administradores de hecho o de derecho, los liquidadores y apoderados con poderes generales, y las sociedades del grupo.

Desde la perspectiva fiscal, el concepto de vinculación del artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades es propio y tiene umbrales distintos, entre otros la participación de al menos el veinticinco por ciento. Ambos conceptos coinciden en parte, pero no son idénticos, y conviene analizarlos por separado.

El régimen societario: conflicto de interés y deber de lealtad

El punto de partida es el deber de lealtad. El artículo 228.e) LSC obliga al administrador a abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, salvo que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquellas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

El artículo 229 desarrolla la obligación de evitar situaciones de conflicto, y exige comunicar cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pueda tener con el interés de la sociedad. Esas situaciones deben constar en la memoria. La regla general es, pues, la abstención y la transparencia.

Quien quiera profundizar en la mecánica de estos deberes puede consultar nuestro análisis del conflicto de interés del administrador.

Quién autoriza: junta u órgano de administración

El artículo 230.2 LSC permite dispensar la prohibición en casos singulares, autorizando una transacción concreta. La competencia se reparte así:

• La junta general debe autorizar cuando la operación tenga un valor superior al diez por ciento de los activos sociales, entre otros supuestos.
• El órgano de administración puede autorizar en los demás casos, siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que aprueban respecto del administrador dispensado y se asegure la inocuidad de la operación para el patrimonio social o su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.

En todo caso, el administrador afectado debe abstenerse en la deliberación y votación del acuerdo. Y cuando la autorización se concede a una operación que pueda no ser inocua, la ley exige que el acuerdo se adopte por votación secreta y que los socios en conflicto no voten.

Obsérvese la relación con el régimen de activos esenciales: una misma operación puede exigir autorización de la junta por ambos motivos, y la documentación debe cubrir las dos perspectivas.

Sociedades cotizadas: reglas reforzadas

En las sociedades cotizadas rige un régimen específico para las operaciones vinculadas, introducido por la Ley 5/2021, que añadió los artículos 529 vicies y siguientes de la LSC. Incluye la aprobación por la junta o por el consejo según la cuantía, el informe previo de la comisión de auditoría, procedimientos internos de información periódica y la publicidad de las operaciones relevantes. Para el ámbito cotizado, véase el artículo sobre consejeros de sociedades cotizadas.

La perspectiva fiscal: valor de mercado

En el Impuesto sobre Sociedades, el artículo 18 LIS establece que las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor de mercado, es decir, el que habrían acordado partes independientes en condiciones de libre competencia. Si el valor convenido difiere del de mercado, la Administración puede practicar el ajuste correspondiente, con consecuencias para ambas partes, y con posible tratamiento como retribución en especie, aportación o liberalidad, según los casos.

Un aspecto relevante: a efectos de este artículo, los administradores se consideran vinculados con la entidad, salvo en lo que se refiere a la retribución por el ejercicio de sus funciones. La obligación de documentación específica depende del volumen de la operación y de la entidad, y el contribuyente debe estar en condiciones de justificar la metodología empleada para determinar el precio. Sobre fiscalidad de las retribuciones, véase retribución de administradores e Impuesto sobre Sociedades.

Si la regularización alcanza una dimensión penal, puede escalar a la órbita del delito fiscal; y la derivación de deudas a la persona del administrador se explica en responsabilidad tributaria de los administradores.

Tipos de operaciones que suelen aparecer

• Arrendamientos de inmuebles del administrador o de sociedades vinculadas a la sociedad, con rentas por encima o por debajo de mercado.
• Préstamos de socios y administradores con intereses distintos a los de mercado, o sin formalizar.
• Compraventa de activos, desde vehículos hasta unidades de negocio, con precios no contrastados.
• Prestación de servicios por sociedades de los administradores, como consultoría, gestión o marca.
• Cesiones de propiedad intelectual o industrial y licencias de marcas.
• Garantías y avales otorgados por la sociedad en favor de partes vinculadas.
• Operaciones dentro de grupos, como cash pooling, servicios intragrupo y reparto de costes.

Consecuencias de no cumplir

El incumplimiento puede producir efectos en varios planos a la vez:

• Societario. El contrato celebrado con infracción del régimen de conflicto puede ser cuestionado, y el acuerdo de autorización viciado puede ser impugnado. El artículo 232 LSC prevé la acción de responsabilidad por infracción del deber de lealtad, con indemnización del daño y devolución del enriquecimiento injusto.
• Fiscal. Ajustes de valoración, recargos, intereses y sanciones, además de posible tributación como retribución encubierta.
• Penal. En casos extremos, la administración desleal o los delitos societarios, véase responsabilidad penal de los administradores.
• Concursal. Si la sociedad entra después en concurso, las operaciones con personas especialmente relacionadas pueden ser examinadas en la calificación y en la rescisión de actos perjudiciales. Más en concurso de acreedores y responsabilidad.

Protocolo recomendado para operar con partes vinculadas

1. Identificar si la contraparte es persona vinculada a efectos societarios y fiscales, y dejar constancia.
2. Comunicar el conflicto al órgano de administración y reflejarlo en acta y en la memoria.
3. Abstención del administrador afectado en deliberación y votación.
4. Contrastar el precio con una referencia independiente: comparables, tarifas de terceros o, mejor, un informe pericial.
5. Elegir el órgano competente según el umbral del diez por ciento de los activos y las circunstancias del caso.
6. Formalizar por escrito el contrato, con condiciones, plazos y garantías equivalentes a las de un tercero.
7. Archivar la documentación para soportar una eventual inspección, una impugnación o un procedimiento de responsabilidad.

Apoyo jurídico y tributario

La revisión de operaciones vinculadas combina derecho societario y fiscalidad. LRB ofrece información sobre derecho societario y operaciones corporativas y sobre defensa en comprobaciones e inspecciones tributarias, útiles cuando la operación llega a ser revisada por la Administración.

El informe pericial: la prueba del valor de mercado

En una operación vinculada, la pregunta decisiva es siempre la misma: ¿se hizo en condiciones de mercado? La respuesta no puede ser una afirmación del propio administrador, porque es parte interesada. Debe ser un dato verificable aportado por un tercero cualificado.

ValiTax elabora valoraciones e informes jurídico-empresariales sobre el valor de mercado de activos, servicios y condiciones financieras de operaciones vinculadas, así como informes de respaldo de decisiones directivas para el órgano que autoriza. Con ellos, la junta o el consejo deciden con base objetiva, el administrador acredita su lealtad y diligencia, y la sociedad dispone de soporte ante una eventual inspección de la AEAT. Es, en la práctica, la forma más sólida de cubrir la responsabilidad de quien aprueba o promueve una operación con partes relacionadas. La consulta puede iniciarse desde la página de contacto.

Preguntas frecuentes

Este artículo tiene finalidad informativa y no sustituye el asesoramiento jurídico o fiscal individualizado.